الشفعة في الشريعة الإسلامية - الجزء الثاني

الشفعة في الشريعة الإسلامية - الجزء الثاني
تعدّد الشّفعاء وتزاحمهم :
أوّلاً : عند اتّحاد سبب الشّفعة :

اختلف الفقهاء في كيفيّة توزيع المشفوع فيه على الشّفعاء عند اتّحاد سبب الشّفعة لكلّ منهم بأن كانوا جميعاً من رتبة واحدة - أي شركاء مثلاً - فذهب المالكيّة ، والشّافعيّة ، في الأظهر ، والحنابلة على الصّحيح من المذهب إلى أنّه إذا تعدّد الشّفعاء وزّعت الشّفعة عليهم بقدر الحصص من الملك ، لا على عدد الرّءوس . ووجه ذلك عندهم ، أنّها مستحقّة بالملك فقسّط على قدره كالأجرة والثّمن .

وذهب الحنفيّة والشّافعيّة في قول : والحنابلة في قول ، إلى أنّها تقسم على عدد الرّءوس لا على قدر الملك

ووجه ذلك أنّ السّبب في موضوع الشّركة أصل الشّركة ، وقد استويا فيه فيستويان في الاستحقاق .

وكما يقسم المشفوع فيه على الشّركاء بالتّساوي عند الحنفيّة ، يقسم أيضاً على الجيران بالتّساوي بصرف النّظر عن مقدار المجاورة ، فإذا كان لدار واحدة شفيعان جاران جوارهما على التّفاوت بأن كان جوار أحدهما بخمسة أسداس الدّار وجوار الآخر بسدسها ، كانت الشّفعة بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق ، وهو أصل الجوار .

فالقاعدة عند الحنفيّة هي أنّ العبرة في السّبب أصل الشّركة لا قدرها ، وأصل الجوار لا قدره ، وهذا يعمّ حال انفراد الأسباب واجتماعها .

ثانياً : عند اختلاف سبب الشّفعة :

ذهب الحنفيّة إلى أنّ أسباب الشّفعة إذا اجتمعت يراعى فيها التّرتيب بين الشّفعاء فيقدّم الأقوى فالأقوى ، فيقدّم الشّريك في نفس المبيع على الخليط في حقّ المبيع ، ويقدّم الخليط في حقّ المبيع على الجار الملاصق لما روي عن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أنّه قال : » الشّريك أحقّ من الخليط والخليط أحقّ من غيره « ولأنّ المؤثّر في ثبوت حقّ الشّفعة هو دفع ضرر الدّخيل وأذاه ، وسبب وصول الضّرر والأذى هو الاتّصال ، والاتّصال على هذه المراتب ، فالاتّصال بالشّركة في عين المبيع أقوى من الاتّصال بالخلط ، والاتّصال بالخلط أقوى من الاتّصال بالجوار ، والتّرجيح بقوّة التّأثير ترجيح صحيح . فإن سلّم الشّريك وجبت للخليط .

وإن اجتمع خليطان يقدّم الأخصّ على الأعمّ ، وإن سلّم الخليط وجبت للجار لما قلنا ، وهذا على ظاهر الرّواية ، وروي عن أبي يوسف أنّه إذا سلّم الشّريك فلا شفعة لغيره .

فعلى ظاهر الرّواية ليس للمتأخّر حقّ إلاّ إذا سلّم المتقدّم ، فإن سلّم فللمتأخّر أن يأخذ بالشّفعة ، لأنّ السّبب قد تقرّر في حقّ الكلّ إلاّ أنّ للشّريك حقّ التّقدّم .

ولكن بشرط أن يكون الجار طلب الشّفعة مع الشّريك إذا علم بالبيع ليمكنه الأخذ إذا سلّم الشّريك، فإن لم يطلب حتّى سلّم الشّريك فلا يحقّ له بعد ذلك .

والشّافعيّة والحنابلة لا يثبتون الشّفعة إلاّ للشّريك في الملك .

أمّا المالكيّة فلا يتأتّى التّزاحم عندهم لأنّهم وإن وافقوهم في ذلك ، إلاّ أنّهم ذهبوا مذهباً آخر فجعلوها للشّركاء في العقار دون ترتيب إذا ما كانوا في درجة واحدة ، وذلك عندما يكون كلّ شريك أصلاً في الشّركة لا خلفاً فيها عن غيره . أمّا إذا كان بعضهم خلفاً في الشّركة عن غيره دون بعض فلا تكون لهم على السّواء وإنّما يقدّم الشّريك في السّهم المباع بعضه على الشّريك في أصل العقار ، ويظهر ذلك في الورثة ، فإذا كانت دار بين اثنين فمات أحدهما عن جدّتين ، وزوجتين ، وشقيقتين ، فباعت إحدى هؤلاء حظّها من الدّار كانت الشّفعة أوّلاً لشريكتها في السّهم دون بقيّة الورثة والشّريك الأجنبيّ ، فتكون الجدّة - مثلاً - أولى بما تبيع صاحبتها - وهي الجدّة الأخرى - لاشتراكهما في السّدس ، وهكذا .

وعند المالكيّة أيضاً ، إن أعار شخص أرضه لقوم يبنون فيها أو يغرسون فيها ففعلوا ثمّ باع أحدهم حظّه من البناء أو الشّجر قدّم الشّخص المعير على شركاء البائع في أخذ الحظّ المبيع بقيمة نقضه منقوضاً أو بثمنه الّذي بيع به فالخيار له عند ابن الحاجب ، هذا في الإعارة المطلقة، وأمّا المقيّدة بزمن معلوم ولم ينقض فقال ابن رشد : إن باع أحدهم حظّه قبل انقضاء أمد الإعارة على البقاء فلشريكه الشّفعة ولا مقال لربّ الأرض إن باعه على البقاء ، وإن باعه على النّقض قدّم ربّ الأرض .

فإذا بنى رجلان في عرصة رجل بإذنه ، ثمّ باع أحدهما حصّته من النّقض فلربّ الأرض أخذه بالأقلّ من قيمته مقلوعاً أو من الثّمن الّذي باعه به ، فإن أبى فلشريكه الشّفعة للضّرر إذ هو أصل الشّفعة .

ثالثاً : مزاحمة المشتري الشّفيع لغيره من الشّفعاء :

إذا كان المشتري شفيعاً ، فإنّه يزاحم غيره من الشّفعاء بقوّة سببه ويزاحمونه كذلك بقوّة السّبب ويقاسمهم ويقاسمونه إذا كانوا من درجة واحدة .

فالمشتري الشّفيع يقدّم على من دونه في سبب الشّفعة ، ويقدّم عليه من هو أعلى منه في السّبب .

وعلى هذا إذا تساوى المشتري مع الشّفعاء في الرّتبة فإنّه يكون شفيعاً مثلهم فيشاركهم ولا يقدّم أحدهم على الآخر بشيء ويقسم العقار المشفوع فيه على قدر رءوسهم عند الحنفيّة ، وعلى قدر أملاكهم عند غيرهم كما هو أصل كلّ منهم في تقسيم المشفوع فيه على الشّفعاء في حالة ما إذا كان المشتري أجنبيّاً .

طريق التّملّك بالشّفعة :

اختلف الفقهاء في كيفيّة التّملّك بالشّفعة ، فذهب الحنفيّة إلى أنّه لا يثبت الملك للشّفيع إلاّ بتسليم المشتري بالتّراضي ، أو بقضاء القاضي .

أمّا التّملّك بالتّسليم من المشتري فظاهر ، لأنّ الأخذ بتسليم المشتري برضاه ببدل يبذله الشّفيع وهو الثّمن يفسّر الشّراء والشّراء تملّك .

وأمّا قضاء القاضي فلأنّه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهراً ، فافتقر إلى حكم الحاكم كأخذ دينه. وإذا قضى القاضي بالشّفعة وكان المبيع في يد البائع ، فقال بعض مشايخ الحنفيّة : البيع لا ينتقض بل تتحوّل الصّفقة إلى الشّفيع .

وقال بعضهم : ينتقض البيع الّذي جرى بين البائع والمشتري وينعقد للشّفيع بيع آخر ، وهو المشهور ووجه من قال بالتّحوّل ، أنّ البيع لو انتقض لتعذّر الأخذ بالشّفعة ، لأنّ البيع من شرائط وجوب الشّفعة فإذا انتقض لم يجب فتعذّر الأخذ .

ووجه من قال إنّه ينتقض ، نصّ كلام محمّد حيث قال : انتقض البيع فيما بين البائع والمشتري وهذا نصّ في الباب .

ومن المعقول أنّ القاضي إذا قضى بالشّفعة قبل القبض فقد عجز المشتري عن قبض المبيع والعجز عن قبضه يوجب بطلان البيع لخلوّه عن الفائدة ، كما إذا هلك المبيع قبل القبض .

ولأنّ الملك قبل الأخذ بالشّفعة للمشتري لوجود آثار الملك في حقّه ولو تحوّل الملك إلى الشّفيع لم يثبت الملك للمشتري .

وإن كان المبيع في يد المشتري أخذه منه ودفع الثّمن إلى المشتري ، والبيع الأوّل صحيح، لأنّ استحقاق التّملّك وقع على المشتري فيجعل كأنّه اشترى منه .

ثمّ إذا أخذ الدّار من يد البائع يدفع الثّمن إلى البائع وكانت العهدة عليه ، ويستردّ المشتري الثّمن من البائع إن كان قد نقد .

وإن أخذها من يد المشتري دفع الثّمن إلى المشتري ، وكانت العهدة عليه ، لأنّ العهدة هي من الرّجوع بالثّمن عند الاستحقاق فيكون على من قبضه .

وروي عن أبي يوسف ، أنّ المشتري إذا كان نقد الثّمن ولم يقبض الدّار حتّى قضي للشّفيع بمحضر منهما أنّ الشّفيع يأخذ الدّار من البائع وينقد الثّمن للمشتري والعهدة على المشتري ، وإن كان لم ينقد دفع الشّفيع الثّمن إلى البائع ، والعهدة على البائع .

وشرط جواز القضاء بالشّفعة عند الحنفيّة : حضور المقضيّ عليه ، لأنّ القضاء على الغائب لا يجوز ، فإن كان المبيع في يد البائع فلا بدّ من حضور البائع والمشتري جميعاً ، لأنّ كلّ واحد منهما خصم ، أمّا البائع فباليد ، وأمّا المشتري فبالملك فكان كلّ واحد منهما مقضيّاً عليه فيشترط حضورهما لئلاّ يكون قضاءً على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر .

وأمّا إن كان في يد المشتري فحضور البائع ليس بشرط ، ويكتفى بحضور المشتري لأنّ البائع خرج من أن يكون خصماً لزوال ملكه ويده عن المبيع فصار كالأجنبيّ ، وكذا حضور الشّفيع أو وكيله شرط جواز القضاء له بالشّفعة ، لأنّ القضاء على الغائب كما لا يجوز ، فالقضاء للغائب لا يجوز أيضاً ، ثمّ القاضي إذا قضى بالشّفعة يثبت الملك للشّفيع ولا يقف ثبوت الملك له على التّسليم ، لأنّ الملك للشّفيع يثبت بمنزلة الشّراء ، والشّراء الصّحيح يوجب الملك بنفسه .

ووقت القضاء بالشّفعة ، هو وقت المنازعة والمطالبة بها فإذا طالبه بها الشّفيع يقضي له القاضي بالشّفعة ، سواء أحضر الثّمن أم لا في ظاهر الرّواية ، وللمشتري أن يحبس الدّار حتّى يستوفي الثّمن من الشّفيع وللبائع حقّ حبس المبيع لاستيفاء الثّمن ، فإن أبى أن ينقد حبسه القاضي ، لأنّه ظهر ظلمه بالامتناع من إيفاء حقّ واجب عليه ، فيحبسه ولا ينقض الشّفعة ، وإن طلب أجلاً أجّله يوماً أو يومين أو ثلاثةً ، لأنّه لا يمكنه النّقد للحال فيحتاج إلى مدّة يتمكّن فيها من النّقد فيمهله ولا يحبسه ، فإن مضى الأجل ولم ينقد حبسه .

وقال محمّد : لا ينبغي للقاضي أن يقضي بالشّفعة حتّى يحضر الشّفيع المال ، فإن طلب أجلاً أجّله يوماً أو يومين أو ثلاثة أيّام ولم يقض له بالشّفعة ، فإن قضى بالشّفعة ثمّ أبى الشّفيع أن ينقد حبسه .

وذهب المالكيّة إلى أنّ الشّفيع يملك الشّقص بأحد أمور ثلاثة :

أ - حكم الحاكم له .

ب - دفع ثمن من الشّفيع للمشتري .

ج - الإشهاد بالأخذ ولو في غيبة المشتري ، وقيل لا بدّ أن يكون بحضوره .

وقال الشّافعيّة : لا يشترط في التّملّك بالشّفعة حكم الحاكم ، ولا إحضار الثّمن ، ولا حضور المشتري ولا رضاه ، ولا بدّ من جهة الشّفيع من لفظ ، كقوله : تملّكت ، أو اخترت الأخذ بالشّفعة ، أو أخذته بالشّفعة ، وما أشبهه ، وإلاّ فهو من باب المعاطاة . ولو قال : أنا مطالب بالشّفعة ، لم يحصل به التّملّك على الأصحّ ، وبه قطع المتولّي . ولذلك قالوا : يعتبر في التّملّك بها ، أن يكون الثّمن معلوماً للشّفيع ، ولم يشترطوا ذلك في الطّلب .

ثمّ لا يملك الشّفيع بمجرّد اللّفظ ، بل يعتبر معه أحد أمور :

الأوّل : أن يسلّم العوض إلى المشتري ، فيملك به إن استلمه ، وإلاّ فيخلى بينه وبينه ، أو يرفع الأمر إلى القاضي حتّى يلزمه التّسليم . قال النّوويّ : أو يقبض عنه القاضي .

الثّاني : أن يسلّم المشتري الشّقص ويرضى بكون الثّمن في ذمّة الشّفيع ، إلاّ أن يبيع ، ولو رضي بكون الثّمن في ذمّته ، ولم يسلّم الشّقص ، فوجهان :

أحدهما : لا يحصل الملك ، لأنّ قول المشتري وعد .

وأصحّهما : الحصول ، لأنّه معاوضة ، والملك في المعاوضات لا يقف على القبض .

الثّالث : أن يحضر مجلس القاضي ويثبت حقّه بالشّفعة ، ويختار التّملّك ، فيقضي القاضي له بالشّفعة ، فوجهان :

أحدهما : لا يحصل الملك حتّى يقبض عوضه ، أو يرضى بتأخّره ، وأصحّهما : الحصول .

وإذا ملك الشّفيع الشّقص بغير الطّريق الأوّل ، لم يكن له أن يتسلّمه حتّى يؤدّي الثّمن ، وأن يسلّمه المشتري قبل أداء الثّمن ولا يلزمه أن يؤخّر حقّه بتأخير البائع حقّه . وإذا لم يكن الثّمن حاضراً وقت التّملّك ، أمهل ثلاثة أيّام . فإن انقضت ولم يحضره فسخ الحاكم تملّكه ، هكذا قاله ابن سريج والجمهور . وقيل : إذا قصّر في الأداء ، بطل حقّه . وإن لم يوجد ، رفع الأمر إلى الحاكم وفسخ منه .

وذهب الحنابلة إلى أنّ الشّفيع يملك الشّقص بأخذه بكلّ لفظ يدلّ على أخذه ، بأن يقول قد أخذته بالثّمن أو تملّكته بالثّمن أو اخترت الأخذ بالشّفعة ، ونحو ذلك إذا كان الثّمن والشّقص معلومين ، ولا يفتقر إلى حكم حاكم .

وقال القاضي وأبو الخطّاب : يملكه بالمطالبة ، لأنّ البيع السّابق سبب ، فإذا انضمّت إليه المطالبة كان كالإيجاب في البيع انضمّ إليه القبول .

واستدلّوا بأنّ حقّ الشّفعة ثبت بالنّصّ والإجماع فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرّدّ بالعيب .

وعلى هذا فإنّه إذا قال قد أخذت الشّقص بالثّمن الّذي تمّ عليه العقد ، وهو عالم بقدره وبالمبيع صحّ الأخذ ، وملك الشّقص ولا خيار للشّفيع ولا للمشتري ، لأنّ الشّقص يؤخذ قهراً والمقهور لا خيار له . والآخذ قهراً لا خيار له أيضاً .

وإن كان الثّمن أو الشّقص مجهولاً لم يملكه بذلك ، لأنّه بيع في الحقيقة ، فيعتبر العلم بالعوضين كسائر البيوع ، وله المطالبة بالشّفعة ، ثمّ يتعرّف مقدار الثّمن من المشتري أو من غيره والمبيع فيأخذه بثمنه ويحتمل أنّ له الأخذ مع جهالة الشّقص بناءً على بيع الغائب .

البناء والغراس في المال المشفوع فيه :

اختلف الفقهاء فيما إذا بنى المشتري في الأرض المشفوع فيها أو غرس فيها ، ثمّ قضي للشّفيع بالشّفعة ، وسبب الاختلاف على ما قال ابن رشد هو تردّد تصرّف المشفوع عليه العالم بوجوب الشّفعة عليه بين شبهة تصرّف الغاصب وتصرّف المشتري الّذي يطرأ عليه الاستحقاق وقد بنى في الأرض وغرس وذلك أنّه وسط بينهما .

فمن غلب عليه شبه الاستحقاق لم يكن له أن يأخذ القيمة ، ومن غلب عليه شبه التّعدّي كان له أن يأخذه بنقضه أو يعطيه قيمته منقوضاً .

وذهب الحنفيّة إلى أنّه إذا بنى المشتري في الأرض المشفوع فيها أو غرس ، ثمّ قضي للشّفيع بالشّفعة فهو بالخيار ، إن شاء أخذها بالثّمن والبناء والغرس بقيمته مقلوعاً ، وإن شاء أجبر المشتري على قلعهما ، فيأخذ الأرض فارغةً . وهذا هو جواب ظاهر الرّواية .

ووجه ظاهر الرّواية : أنّه بنى في محلّ تعلّق به حقّ متأكّد للغير من غير تسليط من جهة من له الحقّ فينقض كالرّاهن إذا بنى في المرهون ، وهذا لأنّ حقّه أقوى من حقّ المشتري ، لأنّه يتقدّم عليه ، ولهذا ينقض بيعه وهبته وتصرّفاته .

وروي عن أبي يوسف ، أنّه لا يجبر المشتري على القلع ويخيّر الشّفيع بين أن يأخذ بالثّمن وقيمة البناء والغرس وبين أن يترك ، ووجه ذلك عنده أنّه محقّ في البناء ، لأنّه بناه على أنّ الدّار ملكه ، والتّكليف بالقلع من أحكام العدوان وصار كالموهوب له والمشتري شراءً فاسداً ، وكما إذا زرع المشتري فإنّه لا يكلّف القلع ، وهذا لأنّ في إيجاب القيمة دفع أعلى الضّررين بتحمّل الأدنى فيصار إليه .

أمّا الزّرع فالقياس قلعه ولكنّ الاستحسان عدم قلعه ، لأنّ له نهايةً معلومةً ويبقى بالأجر وليس فيه كثير ضرر .

وذهب المالكيّة إلى أنّه إذا أحدث المشتري بناءً أو غرساً أو ما يشبه ذلك في الشّقص قبل قيام الشّفيع ، ثمّ قام الشّفيع بطلب شفعته فلا شفعة إلاّ أن يعطى المشتري قيمة ما بنى وما غرس . وللمشتري الغلّة إلى وقت الأخذ بالشّفعة لأنّه في ضمانه قبل الأخذ بها والغلّة بالضّمان .

وذهب الشّافعيّة إلى أنّه إذا بنى المشتري أو غرس أو زرع في الشّقص المشفوع ثمّ علم الشّفيع فله الأخذ بالشّفعة وقلع بنائه وغرسه وزرعه مجّاناً لا بحقّ الشّفعة ، ولكن لأنّه شريك وأحد الشّريكين إذا انفرد بهذه التّصرّفات في الأرض المشتركة كان للآخر أن يقلع مجّاناً .

وإن بنى المشتري وغرس في نصيبه بعد القسمة والتّمييز ثمّ علم الشّفيع لم يكن له قلعه مجّاناً ، لأنّه بنى في ملكه الّذي ينفذ تصرّفه فيه فلا يقلع مجّاناً .

فإن اختار المشتري قلع البناء أو الغراس فله ذلك ولا يكلّف تسوية الأرض . لأنّه كان متصرّفاً في ملكه ، فإن حدث في الأرض نقص فالشّفيع إمّا أن يأخذه على صفته ، وإمّا أن يترك ، فإن لم يختر المشتري القلع ، فللشّفيع الخيار بين إبقاء ملكه في الأرض بأجرة وبين تملّكه بقيمته يوم الأخذ ، وبين أن ينقضه ويغرم أرش النّقص .

ولو كان قد زرع فيبقى زرعه إلى أن يدرك فيحصده ، وليس للشّفيع أن يطالبه بالأجرة على المشهور عندهم .

وذهب الحنابلة إلى أنّه إذا بنى المشتري أو غرس أعطاه الشّفيع قيمة بنائه أو غرسه ، إلاّ أن يشاء المشتري أن يأخذ بناءه وغراسه ، فله ذلك إذا لم يكن في أخذه ضرر . لأنّه ملكه ، فإذا قلعه فليس عليه تسوية الحفر ولا نقص الأرض ، ذكره القاضي ، لأنّه غرس وبنى في ملكه ، وما حدث من النّقص إنّما حدث في ملكه ، وذلك لا يقابله ثمن .

وظاهر كلام الخرقيّ ، أنّ عليه ضمان النّقص الحاصل بالقلع ، لأنّه اشترط في قلع الغرس والبناء عدم الضّرر ، وذلك لأنّه نقص دخل على ملك غيره لأجل تخليص ملكه فلزمه ضمانه ، لأنّ النّقص الحاصل بالقلع إنّما هو في ملك الشّفيع . فأمّا نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فلا يضمنه .

فإن لم يختر المشتري القلع فالشّفيع بالخيار بين ثلاثة أشياء :

أ - ترك الشّفعة .

ب - دفع قيمة الغراس والبناء فيملكه مع الأرض .

ج - قلع الغرس والبناء ويضمن له ما نقص بالقلع .

وإن زرع في الأرض فللشّفيع الأخذ بالشّفعة ويبقى زرع المشتري إلى أوان الحصاد ، لأنّ ضرره لا يبقى ولا أجرة عليه لأنّه زرعه في ملكه ، ولأنّ الشّفيع اشترى الأرض وفيها زرع للبائع مبقىً إلى الحصاد بلا أجرة كغير المشفوع ، وإن كان في الشّجر ثمر ظاهر أثمر في ملك المشتري فهو له مبقىً إلى الجذاذ كالزّرع .

استحقاق المشفوع فيه للغير :

اختلف الفقهاء في عهدة الشّفيع أهي على المشتري أم على البائع . يعني إذا أخذ الشّفيع الشّقص فظهر مستحقّاً ، فعلى من يرجع الثّمن ؟

فذهب المالكيّة ، والشّافعيّة والحنابلة إلى أنّه إذا أخذ الشّفيع الشّقص فظهر مستحقّاً فرجوعه بالثّمن على المشتري ، ويرجع المشتري على البائع به . وإن وجده معيباً فله ردّه على المشتري أو أخذ أرشه منه ، والمشتري يردّ على البائع أو يأخذ الأرش منه سواء قبض الشّقص من المشتري أو من البائع فالعهدة عندهم على المشتري .

ووجه ذلك عندهم ، أنّ الشّفعة مستحقّة بعد الشّراء وحصول الملك للمشتري ثمّ يزول الملك من المشتري إلى الشّفيع بالثّمن فكانت العهدة عليه ، ولأنّه ملكه من جهة المشتري بالثّمن فملك ردّه عليه بالعيب كالمشتري في البيع الأوّل .

وذهب الحنفيّة ، إلى أنّه إذا قضي للشّفيع بالعقار المشفوع فيه فأدّى ثمنه ثمّ استحقّ المبيع ، فإن أدّاه للمشتري فعليه ضمانه سواء استحقّ قبل تسليمه إليه أو بعده ، وإن كان أدّاه للبائع واستحقّ المبيع وهو في يده فعليه ضمان الثّمن للشّفيع .

ويرجع الشّفيع بالثّمن فقط إن بنى أوغرس ثمّ استحقّت العين ، ولا يرجع بقيمة البناء والغرس على أحد لأنّه ليس مقرّراً به .

وقال ابن أبي ليلى وعثمان البتّيّ : العهدة على البائع ، لأنّ الحقّ ثبت له بإيجاب البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري .

تبعة الهلاك :

ذهب الحنفيّة إلى أنّه إذا هدم المشتري بناء الدّار المشفوعة أو هدمه غيره أو قلع الأشجار الّتي كانت مغروسةً في الأرض المشفوعة فإنّ الشّفيع يأخذ العرصة أو الأرض بحصّتها من الثّمن بأن يقسم الثّمن على قيمة العرصة أو الأرض وقيمة البناء أو الشّجر وما خصّ العرصة أو الأرض منه يدفعه الشّفيع وتكون الأنقاض والأخشاب للمشتري .

وإذا تخرّبت الدّار المشفوعة أو جفّت أشجار البستان المشفوع بلا تعدّي أحد عليها يأخذها الشّفيع بالثّمن المسمّى ، فإن كان بها أنقاض أو خشب وأخذه المشتري تسقط حصّته من الثّمن بأن يقسم الثّمن على قيمة الدّار أو البستان يوم العقد وقيمة الأنقاض والخشب يوم الأخذ ، وإذا تلف بعض الأرض المشفوعة بغرق أو نحوه سقطت حصّة التّالف من أصل الثّمن ، وللشّفيع أن يأخذ الأرض مع الثّمر والزّرع بالثّمن الأوّل إذا كان متّصلاً ، فأمّا إذا زال الاتّصال ثمّ حضر الشّفيع فلا سبيل للشّفيع عليه وإن كانت عينه قائمةً سواء أكان الزّوال بآفة سماويّة أم بصنع المشتري أو الأجنبيّ ، لأنّ حقّ الشّفعة في هذه الأشياء إنّما ثبت معدولاً به عن القياس معلولاً بالتّبعيّة وقد زالت التّبعيّة بزوال الاتّصال فيردّ الحكم فيه إلى أصل القياس .

وذهب المالكيّة إلى أنّه لا يضمن المشتري نقص الشّقص إذا طرأ عليه بعد الشّراء بلا سبب منه وإنّما بسبب سماويّ أو تغيّر سوق أو كان بسبب منه ولكنّه فعله لمصلحة كهدم لمصلحة من غير بناء ، وسواء علم أنّ له شفيعاً أم لا . فإن هدم لا لمصلحة ضمن ، فإن هدم وبنى فله قيمته على الشّفيع قائماً لعدم تعدّيه وتعتبر يوم المطالبة وله قيمة النّقص الأوّل منقوضاً يوم الشّراء . وذهب الشّافعيّة إلى أنّه إن تعيّبت الدّار المشترى بعضها أخذ الشّفيع بكلّ الثّمن أو ترك كتعيّبها بيد البائع ، وكذا لو انهدمت بلا تلف لشيء منها ، فإن وقع تلف لبعضها فبالحصّة من الثّمن يأخذ الباقي .

وذهب الحنابلة إلى أنّه إن تلف الشّقص أو بعضه في يد المشتري فهو من ضمانه . لأنّه ملكه تلف في يده ، ثمّ إن أراد الشّفيع الأخذ بعد تلف بعضه أخذ الموجود بحصّته من الثّمن سواء أكان التّلف بفعل اللّه تعالى أم بفعل آدميّ ، وسواء أتلف باختيار المشتري كنقضه للبناء أم بغير اختياره مثل أن انهدم .

ثمّ إن كانت الأنقاض موجودةً أخذها مع العرصة بالحصّة وإن كانت معدومةً أخذ العرصة وما بقي من البناء وهو قول الثّوريّ والعنبريّ ، ووجهه أنّه تعذّر على الشّفيع أخذ الجميع وقدر على أخذ البعض فكان له بالحصّة من الثّمن كما لو تلف بفعل آدميّ سواه أو لو كان له شفيع آخر . أو نقول : أخذ بعض ما دخل معه في العقد ، فأخذه بالحصّة كما لو كان معه سيف .

وأمّا الضّرر فإنّما حصل بالتّلف ولا صنع للشّفيع فيه والّذي يأخذه الشّفيع يؤدّي ثمنه فلا يتضرّر المشتري بأخذه .

وإنّما قالوا بأخذ الأنقاض وإن كانت منفصلةً لأنّ استحقاقه للشّفعة كان حال عقد البيع وفي تلك الحال كان متّصلاً اتّصالاً ليس مآله إلى الانفصال وانفصاله بعد ذلك لا يسقط حقّ الشّفعة . وإن نقضت القيمة مع بقاء صورة المبيع مثل انشقاق الحائط وانهدام البناء ، وشعث الشّجر فليس له إلاّ الأخذ بجميع الثّمن أو التّرك . لأنّ هذه المعاني لا يقابلها الثّمن بخلاف الأعيان .

ميراث الشّفعة :

اختلف الفقهاء في ميراث حقّ الشّفعة :

فذهب المالكيّة ، والشّافعيّة ، والحنابلة ، إلى أنّ حقّ الشّفعة يورث ، فإذا مات الشّفيع ينتقل حقّ الشّفعة إلى ورثته .

وقيّده الحنابلة بما إذا كان الشّفيع قد طالب بالشّفعة قبل موته .

ووجه الانتقال عندهم أنّه خيار ثابت لدفع الضّرر عن المال فورث كالرّدّ بالعيب .

وذهب الحنفيّة ، إلى أنّه إذا مات الشّفيع بعد البيع وقبل الأخذ بالشّفعة لم يكن لورثته حقّ الأخذ بها ، فتسقط الشّفعة بموت الشّفيع ولا تنتقل إلى الورثة لأنّ حقّ الشّفعة ليس بمال وإنّما مجرّد الرّأي والمشيئة وهما لا يبقيان بعد موت الشّفيع ولأنّ ملك الشّفيع الّذي هو سبب الأخذ بالشّفعة قد زال بموته . أمّا إذا مات الشّفيع بعد قضاء القاضي له بالشّفعة أو بعد تسليم المشتري له بها فلورثته أخذها بالشّفعة .

وإذا مات المشتري والشّفيع حيّ فله الشّفعة ، لأنّ المستحقّ باق ، وبموت المستحقّ عليه لم يتغيّر الاستحقاق .

مسقطات الشّفعة :

تسقط الشّفعة بما يلي :

أوّلاً : ترك أحد الطّلبات الثّلاثة في وقته وهي طلب المواثبة ، وطلب التّقرير والإشهاد ، وطلب الخصومة والتّملّك إذا ترك على الوجه المتقدّم .

ثانياً : إذا طلب الشّفيع بعض العقار المبيع وكان قطعةً واحدةً والمشتري واحداً ، لأنّ الشّفعة لا تقبل التّجزئة .

ثالثاً : موت الشّفيع عند الحنفيّة قبل الأخذ بها رضاءً أو قضاءً سواء أكانت الوفاة قبل الطّلب أم بعده . ولا تورث عنه عندهم .

رابعاً : الإبراء والتّنازل عن الشّفعة : فالإبراء العامّ من الشّفيع يبطلها قضاءً مطلقاً لا ديانةً إن لم يعلم بها

وقد تكلّم الفقهاء في التّنازل عن الشّفعة بالتّفصيل كالتّالي :

إذا تنازل الشّفيع عن حقّه في طلب الشّفعة سقط حقّه في طلبها ، والتّنازل هذا إمّا أن يكون صريحاً وأمّا أن يكون ضمنيّاً . فالتّنازل الصّريح نحو أن يقول الشّفيع : أبطلت الشّفعة أو أسقطتها أو أبرأتك عنها ونحو ذلك ، لأنّ الشّفعة خالص حقّه فيملك التّصرّف فيها استيفاءً وإسقاطاً كالإبراء عن الدّين والعفو عن القصاص ونحو ذلك سواء علم الشّفيع بالبيع أم لم يعلم بشرط أن يكون بعد البيع .

أمّا التّنازل الضّمنيّ فهو أن يوجد من الشّفيع ما يدلّ على رضاه بالبيع وثبوت الملك للمشتري ، لأنّ حقّ الشّفعة إنّما يثبت له دفعاً لضرر المشتري فإذا رضي بالشّراء أو بحكمه فقد رضي بضرر جواره فلا يستحقّ الدّفع بالشّفعة .

التّنازل عن الشّفعة قبل البيع :

ذهب جمهور الفقهاء إلى أنّه إذا تنازل الشّفيع عن حقّه في طلب الشّفعة قبل بيع العقار المشفوع فيه لم يسقط حقّه في طلبها بعد البيع ، لأنّ هذا التّنازل إسقاط للحقّ ، وإسقاط الحقّ قبل وجوبه ووجود سبب وجوبه محال .

وقد روي عن أحمد ما يدلّ على أنّ الشّفعة تسقط بالتّنازل عنها قبل البيع ، فإنّ إسماعيل بن سعيد قال : قلت لأحمد : ما معنى قول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : » من كان بينه وبين أخيه ربعة فأراد بيعها فليعرضها عليه « . وقد جاء في الحديث : » ولا يحلّ له إلاّ أن يعرضها عليه « إذا كانت الشّفعة ثابتةً له ؟ فقال : ما هو ببعيد من أن يكون على ذلك وألاّ تكون له الشّفعة ، وهذا قول الحكم والثّوريّ وأبي عبيد وأبي خيثمة وطائفة من أهل الحديث .

واحتجّوا بقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : » من كان له شريك في ربعة أو نخل فليس له أن يبيع حتّى يؤذن شريكه فإن رضي أخذ وإن كره ترك « .

وقوله صلى الله عليه وسلم : » فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحقّ به « ، فمفهومه أنّه إذا باعه بإذنه لا حقّ له

ولأنّ الشّفعة تثبت في موضع الوفاق على خلاف الأصل لكونه يأخذ ملك المشتري من غير رضائه ، ويجبره على المعاوضة به لدخوله مع البائع في العقد الّذي أساء فيه بإدخال الضّرر على شريكه ، وتركه الإحسان إليه في عرضه عليه وهذا المعنى معدوم هاهنا فإنّه قد عرضه عليه ، وامتناعه من أخذه دليل على عدم الضّرر في حقّه ببيعه وإن كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه فلا يستحقّ الشّفعة كما لو أخّر المطالبة بعد البيع .

التّنازل عن الشّفعة مقابل تعويض أو صلح عنها :

اختلف الفقهاء في جواز التّنازل عن الشّفعة مقابل تعويض يأخذه الشّفيع :

فقال الحنفيّة ، والشّافعيّة ، والحنابلة ، لا يصحّ الصّلح عن الشّفعة على مال ، فلو صالح المشتري الشّفيع عن الشّفعة على مال لم يجز الصّلح ولم يثبت العوض ويبطل حقّ الشّفعة .

قال الشّافعيّة : تبطل شفعته إن علم بفساده .

أمّا بطلان الصّلح فلانعدام ثبوت الحقّ في المحلّ لأنّ الثّابت للشّفيع حقّ التّملّك ، وأنّه عبارة عن ولاية التّملّك وأنّها معنىً قائم بالشّفيع فلم يصحّ الاعتياض عنه فبطل الصّلح ولم يجب العوض . وأمّا بطلان حقّ الشّفيع في الشّفعة ، فلأنّه أسقطه بالصّلح فالصّلح وإن لم يصحّ فإسقاط حقّ الشّفعة صحيح ، لأنّ صحّته لا تقف على العوض بل هو شيء من الأموال لا يصلح عوضاً عنه فالتحق ذكر العوض بالعدم فصار كأنّه سلّم بلا عوض .

وذهب مالك إلى جواز الصّلح عن الشّفعة بعوض ، لأنّه عوض عن إزالة الملك فجاز أخذ العوض عنه .

وقال القاضي من الحنابلة : لا يصحّ الصّلح ولكنّ الشّفعة لا تسقط . لأنّه لم يرض بإسقاطها وإنّما رضي بالمعاوضة عنها ولم تثبت المعاوضة فبقيت الشّفعة .

التّنازل عن الشّفعة بعد طلبها :

يجوز للشّفيع أن يتنازل عن حقّه في طلب الشّفعة بعد أن طلبها وقبل رضى المشتري أو حكم الحاكم له بها ، فإن ترك الشّفيع طلب الشّفعة أو باع حصّته الّتي يشفع بها بعد طلب الشّفعة وقبل تملّكه المشفوع فيه بالقضاء أو الرّضا يسقط حقّه في الشّفعة لأنّه يعدّ تنازلاً منه عن حقّه في طلبها قبل الحكم .

أمّا إذا كان التّنازل بعد الحكم له بها أو بعد رضاء المشتري بتسليم الشّفعة فليس له التّنازل ، لأنّه بذلك يكون ملك المشفوع فيه والملك لا يقبل الإسقاط .

مساومة الشّفيع للمشتري :

المساومة تعتبر تنازلاً عن الشّفعة فإذا سام الشّفيع الدّار من المشتري سقط حقّه في الشّفعة لأنّ المساومة طلب تمليك بعقد جديد وهو دليل الرّضا بملك المتملّك .

ولأنّ حقّ الشّفعة ممّا يبطل بصريح الرّضا فيبطل بدلالة الرّضا أيضاً ، والمساومة تعتبر تنازلاً بطريق الدّلالة .